LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL (PROBLEMÁTICA Y PROPUESTAS)

Luis Alberto Del Carpio Narváez.
Estudios de Maestría en Derecho Penal
y Ciencias Criminológicas

El Artículo 361º del Código civil, establece que “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”, dicho dispositivo que a simple vista pareciera resultar pacífica, en realidad engloba una serie de problemas en el plano de las relaciones sociales, y más concretamente en las relaciones maritales; en este sentido con el presente ensayo se intentará clarificar la problemática paterno filial, tanto en su ámbito matrimonial como extramatrimoniales.

Del hijo matrimonial, cuya paternidad es negada por el esposo:
Volviendo, al citado artículo 361º del citado código civil, el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido; al respecto diremos que este tipo de paternidad no es absoluta, pues del análisis sistemático de los artículos subsiguientes, aparece que el esposo reputado como padre, puede negar dicha paternidad en los plazos estipulados en el artículo 364º del Código civil, esto es, a los noventa días contados desde el siguiente día del parto, si estuvo en el lugar, o a los noventa días contados desde el siguiente día de su regreso, si estuvo ausente. Fuera de estos plazos, la norma y la jurisprudencia han establecido categóricamente que no se puede modificar la paternidad ya establecida, incluso si la propia madre reputara como padre a otra persona que no es su marido, ante la prohibición del artículo 404º del Código civil que establece que “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.

La posición que adopto es que fuera de estos casos, aunque la norma civil y peor el Código de los Niños y Adolescentes expresamente no lo reconoce, la acción de reconocimiento correspondería al tercero ajeno al matrimonio reputado como padre e incluso al propio menor, quién llegado a su mayoría de edad, pueden demandar la declaratoria de su verdadera identidad biológica, a la luz del artículo 2º inciso 1º de la Constitución Política del Estado, que entre otros derechos reconoce que “toda persona tiene derecho a su identidad”, y por ende a sus “padres”, como expresamente reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 7°, numeral 1ro., tratado que al haber sido aprobado y ratificado por el Perú de conformidad con artículo 3° y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, conforma nuestro ordenamiento legal, y que el Juez aplicando el control difuso de la norma constitucional sobre las demás normas de inferior jerarquía, bien puede declarar “la verdadera identidad genética del menor” estableciendo como padre a persona diferente del que se encontraba casado con su madre.

Del menor que es reconocido por el esposo y esposa, pero no es hijo biológico de ellos:
Ahora tratándose de un menor que ha sido reconocido y/o inscrito como hijo matrimonial, pero que en realidad tanto la esposa como el esposo no son sus verdaderos padres biológicos, (no me refiero a los adoptados) a mí entender, en nada importaría los plazos establecidos previstos en el artículo 364º del Código civil, pues en este caso, no nos encontraríamos en el supuesto de “presunción de paternidad” que prescribe el artículo 361º del Código civil, aún y cuando repito, haya sido reconocido por el propio esposo y esposa, por el simple hecho de que la presunción de paternidad dentro del matrimonio, tiene como principal elemento característico “que la cónyuge sea la madre biológica del menor (CAS Nº 2657-1998, No hay Derecho, p. 177). En estos casos, la acción procesal, que correspondería a quién se considere perjudicado, sería la de “nulidad del acto jurídico contenido en la partida de nacimiento del menor”.

Del hijo extramatrimonial:
A partir del 08 de enero del 2005, con la dación de la Ley Nº 28457, el reconocimiento del hijo extramatrimonial, ya no es una batalla casi imposible de ganar como lo era antes, en que la declaratoria de paternidad quedaba a criterio del Juez, en tanto y cuanto lo único que tendría que ofrecer y probar la madre es la identidad biológica con la prueba del ADN, según reza el Inc. 6to. del artículo 402º del Código civil. Si bien hasta allí las cosas parecen fáciles, no lo es tanto cuando la madre es casada con otra persona, pues nuevamente entra a tallar la “presunción de paternidad” que describe el artículo 361º del citado Código civil, y la imposibilidad que estipula el subsiguiente artículo 404º, que como se ha dicho dispone “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.

Mi posición al respecto, es que la ley debe ser más flexible ante la realidad en que se sucede en los hechos, debiéndose permitir en estos casos, que quien se considere como verdadero padre del nacido, pueda reclamarlo como tal, en un plazo de 90 días a partir del parto, vía acción en atención a los mismos principios “interés superior al niño” y derecho a la “identidad genética” que párrafos anteriores se ha descrito, pues puede darse el caso (como en verdad, muchas veces sucede) que los esposos se encuentren separados de hecho, y que la madre se encuentre haciendo vida en común con esta tercera persona, y que por una situación normativa, siempre se tenga al menor como hijo del esposo, aunque separado de la madre.

Todas estas problemáticas descritas consideramos que deben ser atendidas por el legislador en la medida que la realidad de los hechos a superado a los supuestos de hecho descritos por la norma, y que evidentemente el Estado no puede desamparar, en perjuicio de la unidad e identidad familiar.