lunes, 18 de mayo de 2009

REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM, LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1º Y 2º DE LA LEY Nº 28726

Christian Fernando Tantaleán Odar
Ex Estudiante de Filosofía de la Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima y Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca.
1. INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de nuestro país, sus principios y derechos fundamentales, son base de nuestro sistema jurídico y matriz mediante la cual los legisladores elaboran la normatividad, la misma que a su vez deberá ser consistente con el texto constitucional, respetando tales principios y derechos contenido en ella.

El presente artículo, refleja una crítica a la incorporación de la Reincidencia dentro de la normatividad penal peruana por ser contraria al principio de Ne bis idem y por tanto de naturaleza Inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el principio antes mencionado ya no está expresamente regulado en el texto constitucional de 1993, existen garantías constitucionales en las que tal principio aún se encuentra inmerso y cuyo contenido sigue siendo de naturaleza constitucional.

Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una de estas instituciones (Reincidencia y Ne bis in idem) a fin de poder arribar a una solución lógica y coherente, y establecer recomendaciones óptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de nuestro sistema jurídico peruano.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA.
En la actualidad la presencia de legislación inconsistente con nuestra carta política ha ocasionado un gran impacto que ha dejado estupefacto a más de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo dentro del campo Penal.

Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y principios constitucionales encontramos la dación de la Ley Nº 28726, la misma que introduce modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal, incorporando instituciones como la Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los principios más conocidos en el Derecho Penal y Constitucional como es el de “Ne bis in idem”.

EL problema está circunscrito en la determinación de la Inconstitucionalidad o No de los artículos 1º y 2º de la Ley en comentario, los mismos que han sido duramente criticados recientemente por diversos autores y lo que supone cierta involución e incluso desprestigio para el Derecho Penal Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e incongruencia con los fines de la pena, cosa juzgada y demás principios universalmente aceptados como el de Ne bis in Idem que analizaremos en el presente trabajo.

3. LA INSTITUCIÓN DE LA REINCIDENCIA.
3.1. Concepto Alcances:

Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas “Reincidencia es la repetición de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisión de igual o análogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sanción y la tendencia a la habitualidad” (Cabanellas Tomo VII: 112).

Reincidencia es la realización de un nuevo delito, por el mismo agente después de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la “recaída en el delito” (Ezaine 1977: 253-254)

3.2. Posición Doctrinal:
Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros, la reincidencia constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad, criterio recogido por la mayoría de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravación. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como causa de atenuación; ya sea porque la repetición del delito obedece a una disminución de la imputabilidad, ya sea porque es repetición se deriva de fallas en la organización social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.

Jiménez de Asúa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ahí que no deba reputarse como circunstancia ni de agravación ni de atenuación de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sanción, y se mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva implícito algo más que una agravante: la eliminación o el encierro perpetuo.

Tanto el Código Penal español como el argentino regulan a la institución de la Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la más grave de las agravantes, castigada generalmente con la aplicación de una pena inmediatamente superior a la prevista normalmente.

3.3. Reincidencia en la Legislación peruana:
Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se publicó la Ley Nº 28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecían en nuestro Código Penal. Sin embargo, la modificación literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artículos es evidente: “Incorpóranse al artículo 46º del Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia.” (Artículo 1º de la Ley Nº 28726).

La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artículo 2º de la siguiente manera:
“Reincidencia: El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.

Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.

3.4. Tipos de Reincidencia:
Reincidencia Específica:
Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repetición de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo título del código, contraria así a la especialización delictiva.
Reincidencia Genérica:

La impropia, la agravante de reiteración, donde existe repetición en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se robó y en otra se incurrió en cohecho.

4. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.
4.1. Concepto y Alcances:
Llamado por otros “Non bis in idem”, que literalmente significa “No dos veces por igual causa”.
En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma infracción, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitación.
4.2. Posición del Autor:
Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente aceptado por la doctrina. Aunque el hecho de ser un “Principio” pareciera hacerlo lejano a la realidad y a la praxis penal, ha sido legislado en diversos países dentro de su Texto Constitucional lo que no ya no lo hace solo un “Principio”, sino un “Derecho Fundamental”.

En la Constitución de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente regulado en el artículo 233º inciso 11. Hoy en día, la Constitución de 1993, no lo regula literalmente, sin embargo, su presencia es obvia dentro de las garantías establecidas en el artículo 139º así como en otros artículos de nuestro actual texto constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.

De la misma manera, el hecho de “No ser juzgado dos veces por el mismo delito” guarda estrecha relación con los fines de la pena, tales como el protector, resocializador y el preventivo, así como el principio de cosa juzgada, regulados constitucionalmente. De tal forma que aquello que contravenga a tales principios quebranta lo que un Sistema Jurídico Coherente posee dentro de sus fines y bases, los mismos que deberán ser acordes a los intereses fundamentales del Estado en que se desarrollan.

5. ANÁLISIS Y CRÍTICA.
Es necesario indicar que la institución de la Reincidencia en nuestra legislación peruana, recién incorporada, ha sido duramente criticada tal y como lo hemos señalado líneas arriba, no solo por atentar contra un principio fundamental como es el “Ne bis in idem”, sino por ser contraria a lo que supone una cosa juzgada, los fines de la pena, entre otras garantías establecidas dentro de nuestro sistema jurídico peruano. Asimismo, esta norma resulta demasiado genérica al no determinar el tipo de reincidencia que será punible (reincidencia específica o reincidencia genérica), lo que nos lleva a la conclusión de una mixtura, pues resulta bastante obvia la generalidad, la falta de especificidad del legislador al redactar tal norma y la cantidad de vacíos con los que nos encontraremos en la práctica procesal.

La generalidad de la Ley Nº 28726 nos permite deducir la incorporación de un tipo de Reincidencia Específica, lo cual resulta totalmente contrario a este principio de Ne bis in Idem” materia de análisis.

Asimismo, cabe recalcar que el “Ne bis in idem” no es solamente un principio del Derecho Penal, sino también y principalmente de materia Constitucional. Estando de más decir que aquella norma que es contraria a la constitución es literalmente Incostitucional, tal y como sucede con la institución de la Reincidencia regulada en la Ley N° 28726, y de la cual, según nuestro parecer, deberán derogarse sus dos primero artículos.

6. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Pensar si es o no constitucional la institución de la Reincidencia será criterio de cada uno. Sin embargo, es posible apreciar que de los mismos conceptos estudiados en este trabajo se desprende su antonimia, siendo nuestra conclusión bastante obvia.

No puedo culminar sin antes indicar que la misma Comisión Revisora del Código Penal peruano de 1991 se pronunció respecto a esta problemática en los siguientes términos:

“Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto del Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustenten su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio Non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233° inciso 11) de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención genera, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezado de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social”.( Comisión Revisora del Código Penal, Lima, abril de 1991.)
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7. RECOMENDACIONES.
De nuestras conclusiones se desprende la obvia Inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 28726, por lo que recomendamos su inmediata derogación.

Es necesario indicar que la falta de perspectiva, capacidad y racionalidad de nuestros legisladores al momento de expedir leyes deja mucho que desear, por lo que sería recomendable su urgente preparación en cuanto a lógica jurídica, consistencias entre normas legales y ciertos estudios mínimos a efectos de encontrarnos con leyes más coherentes que nos permitan evolucionar como Estado de Derecho y no lo contrario.

FUENTES DE CONSULTA:
- BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Bramont Arias-Torres. Código Penal anotado, 4° Edición, San Marcos, Lima, 2001.
- CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Enciclopédico. 27° Edición, Editorial Heliasta, Tomo V y VII, pp 112- 564.
- EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Lambayeque, Chiclayo-Perú, 1977.
- ROXÍN, Claus; Artz Gunther y Klaus Tiedmann. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ariel, 1989.
- Constitución Política de 1979.
- Constitución Política de 1993.
- Código Penal Peruano de 1991.
- Ley N° 28726, del 09 de mayo de 2006.

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